建市施函[2016]121號
各省、自治區住房城鄉建設廳,直轄市建委,新疆生產(chǎn)建設兵團建設局,國務(wù)院有關(guān)部門(mén)建設司(局),中央管理的有關(guān)企業(yè),有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì ):
2014年,我部頒布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號),為規范建筑工程施工發(fā)承包活動(dòng),保證工程質(zhì)量和施工安全,有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場(chǎng)秩序起到了良好的作用。為總結工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)經(jīng)驗,著(zhù)力建立長(cháng)效機制,我們對118號文進(jìn)行修訂,起草了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》,現印送你們征求意見(jiàn)。請于2016年12月20日前,將書(shū)面意見(jiàn)反饋我司施工監管處。
聯(lián)系電話(huà):010-58933327,58934163(傳真)
中華人民共和國住房和城鄉建設部建筑市場(chǎng)監管司
2016年11月17日
建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法
(征求意見(jiàn)稿)
第一條 為了規范建筑工程施工發(fā)承包活動(dòng),保證工程質(zhì)量和施工安全,有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場(chǎng)秩序和建設工程主要參與方的合法權益,根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實(shí)施條例》等法律法規,結合建筑活動(dòng)實(shí)踐,制定本辦法。
第二條 本辦法所稱(chēng)建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程。
第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作。
縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)具體負責本行政區域內建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作。
本辦法所稱(chēng)的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為。
第四條 本辦法所稱(chēng)違法發(fā)包,是指建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位或個(gè)人、肢解發(fā)包、違法直接發(fā)包、違反法定發(fā)包程序等違反法律法規規定的行為。
第五條 存在下列情形之一的,屬于違法發(fā)包:
(一)建設單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;
(二)建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;
(三)未履行法定程序違法直接發(fā)包,包括依法應當進(jìn)行招標未招標,依法應當申請直接發(fā)包未申請或申請未被核準的;
(四)未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包,包括未依法發(fā)布招標公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續、采用邀請招標進(jìn)行發(fā)包未履行依法所需審批手續等的;
(五)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;
(六)建設單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位的;
(七)建設單位違反施工合同約定,又未經(jīng)承包單位同意,通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;
(八)法律法規規定的其他違法發(fā)包行為。
第六條 本辦法所稱(chēng)轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務(wù),將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個(gè)人施工的行為。
第七條 存在下列情形之一的,應當認定為轉包,但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外:
(一)施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務(wù),未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的;
(二)施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位不履行管理義務(wù),只向實(shí)際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個(gè)人實(shí)施的;
(三)勞務(wù)作業(yè)承包人承包的范圍是施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位承包的全部工程,勞務(wù)作業(yè)承包人計取的是除上繳給施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價(jià)款的;
(四)施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個(gè)人施工的;
(五)專(zhuān)業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位的,但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外;
(六)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或專(zhuān)業(yè)分包工程承包人的;
(七)施工單位在施工現場(chǎng)派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同,或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì )養老保險關(guān)系的;
(八)實(shí)際施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位與建設單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;
(九)合同約定由施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個(gè)人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;
(十)法律法規規定的其他轉包行為。
兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程,在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中,聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的,并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類(lèi)似費用的,視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。
第八條 本辦法所稱(chēng)違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規規定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
第九條 存在下列情形之一的,屬于違法分包:
(一)施工單位將需要專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位或個(gè)人的;
(二)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;
(三)專(zhuān)業(yè)分包工程承包人將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;
(四)勞務(wù)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;
(五)勞務(wù)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外,還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備費用的;
(六)法律法規規定的其他違法分包行為。
第十條 本辦法所稱(chēng)掛靠,是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義,承攬工程的行為。
前款所稱(chēng)承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續、從事施工等活動(dòng)。
第十一條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:
(一)沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;
(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的,相同資質(zhì)等級相互借用的;
(三)本法第七條第一款第(一)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的;
(四)法律法規規定的其他掛靠行為。
第十二條 任何單位和個(gè)人發(fā)現違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的,均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)進(jìn)行舉報。
接到舉報的住房城鄉建設主管部門(mén)應當依法受理、調查、認定和處理,除無(wú)法告知舉報人的情況外,應當及時(shí)將查處結果告知舉報人。
第十三條 具體負責本行政區域內建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門(mén),在實(shí)施查處工作過(guò)程中,如接到法院、仲裁、監察等部門(mén)轉交或移送的相關(guān)案件的線(xiàn)索或證據,應當依法受理、核實(shí)相關(guān)情況,并按能夠或已經(jīng)認定的事實(shí)嚴肅處理,并把處理結果告知轉交或移送案件材料部門(mén)。
第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)對在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現場(chǎng)監督管理等工作中發(fā)現的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,應當依法進(jìn)行調查,按照本辦法進(jìn)行認定,并依法予以行政處罰。
(一)對建設單位將工程發(fā)包給不具備相應資質(zhì)等級的施工單位的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規定進(jìn)行處罰。對建設單位將建設工程肢解發(fā)包的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規定進(jìn)行處罰。
(二)對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位,依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規定進(jìn)行處罰。
(三)對認定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十條規定進(jìn)行處罰。
(四)對認定有轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規定進(jìn)行處罰。
(五)對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的,依據《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規定,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進(jìn)行處罰。
(六)對注冊執業(yè)人員未執行法律法規的,依據《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規定進(jìn)行處罰。對注冊執業(yè)人員違反法律法規規定,因過(guò)錯造成質(zhì)量事故的,依據《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規定進(jìn)行處罰。
第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)對有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個(gè)人,除應按照本辦法第十四條規定予以相應行政處罰外,還可以采取以下行政管理措施:
(一)建設單位違法發(fā)包,拒不整改或者整改仍達不到要求的,依法不予辦理質(zhì)量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目,同時(shí)將建設單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門(mén)及紀檢監察部門(mén),并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。
(二)對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位,可依法限制其在3個(gè)月內不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動(dòng)、承攬新的工程項目,并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿(mǎn)足資質(zhì)標準條件進(jìn)行核查,對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改,整改仍達不到要求的,資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書(shū)。
對2年內發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,責令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上,停業(yè)整頓期間,不得承攬新的工程項目。
對2年內發(fā)生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級。
(三)注冊執業(yè)人員未執行法律法規,在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的,吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū),5年內不予注冊,且不得再擔任施工單位項目負責人。
對認定有掛靠行為的個(gè)人,不得再擔任該項目施工單位項目負責人;有執業(yè)資格證書(shū)的吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū),5年內不予執業(yè)資格注冊;造成重大質(zhì)量安全事故的,吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū),終身不予注冊。
第十六條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個(gè)人信用檔案,同時(shí)向社會(huì )公示,并逐級上報至住房城鄉建設部,在全國建筑市場(chǎng)監管與誠信信息發(fā)布平臺公示。
第十七條 房屋建筑和市政基礎設施工程以外的專(zhuān)業(yè)工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)可結合本地實(shí)際,依據本辦法制定相應實(shí)施細則。
第十八條 本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。
第十九條 本辦法自 年 月 日起施行。住房城鄉建設部2014年10月1日發(fā)布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》同時(shí)廢止。